Nel concordato preventivo con continuità aziendale di cui all’art. 186 bis L.F. la legittimazione processuale del liquidatore giudiziale è circoscritta al perimetro delle prerogative liquidatorie e distributive che fanno capo allo stesso, sicché l’azione sociale di responsabilità verso gli organi sociali, che compete alla società, non può intendersi automaticamente ceduta al quest’ultimo se non è prevista nel piano concordatario.

La legittimazione ad esperire l’azione sociale di responsabilità diversa da quella prevista nel concordato rimane quindi in capo alla società e spetta semmai al liquidatore volontario esercitarla, ma nell’interesse e a vantaggio della società medesima, e non dei creditori concordatari.

a cura di Sabrina Fattore

La funzione del rappresentante comune, disciplinata per le società a responsabilità limitata dall’art. 2468 c.c., è quella di porsi quale interlocutore della comunione ereditaria di partecipazioni sociali nei confronti della società.

Egli esercita i diritti sociali ma non assume la veste di amministratore con poteri decisori propri, bensì solo quella di rappresentante unico della volontà dei contitolari della partecipazione sociale, dotato di una legittimazione non primaria, ma derivata.

La figura del rappresentante comune delle partecipazioni sociali in comunione può essere ricondotta a quella del mandatario collettivo, e anche il singolo comunista, in presenza di una giusta causa ex art. 1726 c.c., può chiederne la revoca giudiziale e ottenere tutela cautelare ex art. 700 c.p.c..

Il Giudice adito in via cautelare non può procedere alla nomina di un nuovo rappresentante comune, poiché la nomina deve essere richiesta al Tribunale nelle forme previste dall’art. 2468 c.c., che richiama gli artt. 1105 e 1106 ss. c.c..

a cura di Sabrina Fattore

La cessione di azienda, di cui all’art. 2555 c.c., deve intendersi quale cessione di beni strumentali idonei, nel loro complesso e nella loro interdipendenza, all’esercizio d’impresa.

Ai fini dell’accertamento dell’effettività di tale cessione occorre considerare una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti nell’eventuale trasferimento di elementi materiali e immateriali e del loro valore, nell’avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della nuova impresa, nonché nel grado di analogia tra le attività esercitate prima e dopo la cessione.

Anche laddove i beni strumentali ceduti (arredi, strumentazioni, lavoratori) siano idonei, nel loro complesso e nella loro interdipendenza, all’esercizio di una specifica attività d’impresa, un trasferimento senza corrispettivo dell’azienda, l’esercizio senza corrispettivo dell’attività imprenditoriale e l’incameramento del prezzo della vendita dell’azienda a terzi sono indici presuntivi di una cessione di azienda occulta.

a cura di Sabrina Fattore

Il rimedio cautelare di cui all’art. 2476, comma 3, c.c. può essere proposto anche ante causam e non postula necessariamente la pendenza di un giudizio di merito volto ad accertare la responsabilità dell’amministratore.

Esso può essere esercitato sia prospettando quale futura causa di merito un’azione di responsabilità di natura risarcitoria, sia prospettando una domanda di merito in cui venga richiesta la sola revoca dell’amministratore.

Ai fini dell’adozione del suddetto rimedio cautelare, la norma richiede, quanto al fumus boni iuris, che l’amministratore di cui si chiede la revoca si sia reso responsabile di gravi irregolarità gestorie, consistenti in reiterate violazioni degli obblighi nascenti dalla legge o dallo statuto, e, quanto al periculum in mora, che la sua permanenza in carica sia foriera di ulteriori o più gravi danni al patrimonio sociale.

Nel procedimento ex art. 2476, comma 3, c.c. non è possibile chiedere anche la nomina di un amministratore giudiziario, poiché a seguito della revoca giudiziale dell’amministratore permane sempre in capo all’assemblea il potere di nominare un nuovo amministratore.

a cura di Sabrina Fattore

La concessione di provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c., quali provvedimenti prodromici ad un’azione di carattere costitutivo, è ammissibile solo nella misura in cui si tratti di provvedimenti funzionali a salvaguardare il diritto costituendo, e non qualora mirino ad ottenere, in via anticipatoria, il risultato tipico della sentenza.

Il ricorso ex art. 700 c.p.c, avente ad oggetto la richiesta di cancellazione dell’iscrizione già disposta dal Giudice del Registro, è inammissibile per difetto di residualità, essendo previsto il rimedio tipico della Cancellazione d’ufficio ex art. 2191 c.c., i cui effetti costitutivi non possono essere anticipati in via d’urgenza.

a cura di Sabrina Fattore

Laddove la Curatela, prospettando nel merito l’azione sociale di responsabilità (oltre che dei creditori), richieda il sequestro conservativo nei confronti dell’ex amministratore della società fallita, ricorre il requisito del fumus boni iuris qualora, con un’indagine sommaria, sia accertata la sussistenza della prova del credito e, quindi, del danno e del nesso di causalità, non potendo in tale sede essere valutato il danno da omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili se non si allega in che termini esso abbia inciso sull’aggravamento del passivo.

Per quanto attiene il requisito del periculum in mora, esso può desumersi sia da elementi oggettivi, come la sproporzione tra il patrimonio del debitore e l’ammontare del debito, sia da elementi soggettivi, come la connotazione distrattiva dell’addebito gestorio o la spregiudicata prosecuzione dell’attività nonostante la perdita del capitale sociale.

a cura di Sabrina Fattore

Anche aderendo all’orientamento interpretativo che ritiene applicabile alle srl la disciplina dettata dall’art. 2373 c.c. per le società per azioni, sul dovere dell’amministratore di astenersi dal voto nelle delibere inerenti la sua responsabilità, la quota del socio in conflitto di interessi va computata ai fini del quorum costitutivo e scomputata solo dal quorum deliberativo, in base a quanto disposto dall’art. 2368, comma 3, c.c..

a cura di Sabrina Fattore

La declaratoria di inefficacia di un (primo) provvedimento di sequestro non preclude la riproposizione di nuova istanza cautelare, a condizione che siano sussistenti il fumus boni iuris e il periculum in mora.

Ai fini della sussistenza del fumus boni iuris, la Liquidatela, che abbia esercitato l’azione sociale di responsabilità nei confronti dell’ex amministratore, deve dimostrare l’inadempimento (trattandosi di obbligazione di mezzi e non di risultato), il nesso di causalità tra quest’ultimo e il danno verificatosi, mentre sull’amministratore incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso. Laddove poi sia imputato all’organo amministrativo il mancato incasso di un credito, maturato dalla società in bonis prima del fallimento, non è sufficiente allegare l’inerzia degli amministratori nella riscossione di esso, occorrendo anche allegare e provare che il credito è divenuto inesigibile a causa di quell’inerzia.

Il requisito del periculum in mora, invece, può desumersi sia da elementi oggettivi, riguardanti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati da comportamenti del debitore che lascino presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, egli possa porre in essere atti dispositivi idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio.

a cura di Sabrina Fattore

Laddove un creditore, rimasto insoddisfatto a seguito del fallimento di una srl, agisca contro l’amministratore di quest’ultima, non integra un illecito gestorio produttivo di danno diretto ai creditori, e di cui all’art. 2476, comma 7, c.c., la mera stipula di un contratto in una fase di difficoltà economica, se non è provata la consapevolezza, al momento della stipula, di non poter adempiere; integra invece un danno diretto ai creditori, e di cui all’art. 2476, comma 6, cc, l’indebito prelievo di somme di denaro quale atto di depauperamento del patrimonio sociale.

a cura di Sabrina Fattore

L’azione di responsabilità di cui all’art. 2497 c.c., che può essere esercitata dai creditori sociali della società eterodiretta nei confronti della società che ha abusato dell’attività di direzione e coordinamento – e degli amministratori che hanno elaborato e attuato le direttive lesive – al fine di ottenere il ristoro del pregiudizio cagionato dall’eterodirezione all’integrità del patrimonio sociale, ha natura extracontrattuale, e il termine di prescrizione quinquennale decorre dal momento in cui i creditori sono in grado di percepire l’insufficienza del patrimonio sociale, per inidoneità dell’attivo rapportato alle passività, a soddisfare i loro crediti.

a cura di Sabrina Fattore