L’azione di responsabilità di cui all’art. 2497 c.c., che può essere esercitata dai creditori sociali della società eterodiretta nei confronti della società che ha abusato dell’attività di direzione e coordinamento – e degli amministratori che hanno elaborato e attuato le direttive lesive – al fine di ottenere il ristoro del pregiudizio cagionato dall’eterodirezione all’integrità del patrimonio sociale, ha natura extracontrattuale, e il termine di prescrizione quinquennale decorre dal momento in cui i creditori sono in grado di percepire l’insufficienza del patrimonio sociale, per inidoneità dell’attivo rapportato alle passività, a soddisfare i loro crediti.

a cura di Sabrina Fattore

L’accoglimento dell’azione ex art. 2497 c.c. presuppone l’accertamento dei seguenti requisiti, il cui onere probatorio grava sul soggetto agente:

• la sussistenza di una holding di fatto;
• l’esercizio, da parte di tale ente, di attività di direzione e coordinamento sulla controllata;
• l’accertamento che le condotte denunciate costituiscano espressione di tale attività di direzione e coordinamento e siano state poste in essere in violazione dei principi di corretta gestione imprenditoriale e in perseguimento di un interesse proprio dell’ente o di soggetti terzi;
• l’esistenza e la quantificazione di un danno alla redditività o al valore della partecipazione sociale della controllata, eziologicamente riconducibile a tali condotte.

La holding di fatto di tipo personale può assumere anche la veste di una società di persone di fatto, composta dunque da due o più persone fisiche, ed esiste per il sol fatto di esser stata costituita tra i soci col fine della direzione unitaria delle società commerciali figlie, vale a dire per l’effettivo esercizio dell’attività di direzione e controllo esplicitamente considerata dagli artt. 2497 e seg. cod. civ., per essere stati i soci animati dall’intento di far operare le singole società eterodirette “come strumenti strategici per un interesse sovradimensionato”, corrispondente all’interesse della Holding.

La holding di tipo personale (che abbia assunto la veste di società di fatto) agisce in nome proprio per il perseguimento di un risultato economico da ottenersi attraverso l’attività svolta, professionalmente, con l’organizzazione ed il coordinamento dei fattori produttivi del proprio gruppo d’imprese. Deve trattarsi, cioè, di una stabile organizzazione volta a determinare l’indirizzo, il controllo ed il coordinamento di altre società, non limitandosi al mero esercizio dei poteri inerenti alla qualità di socio. Le società coordinate devono risultare destinate a realizzare un medesimo scopo economico non corrispondente con quello proprio ed autonomo di ciascuna di queste esse, né coincidente con un mero godimento degli utili eventualmente prodotti dalle medesime.

Se è pacifico che, in caso di attività di direzione e coordinamento abusiva, l’holder miri a realizzare un fine di lucro tendenzialmente distinto da quello perseguito dalle singole società eterodirette, esso può, tuttavia, anche coincidere con quest’ultimo, allorquando il profitto conseguito rifluisce nel patrimonio dell’imprenditore capogruppo. Non occorre, per converso, che l’attività di direzione risulti idonea a far conseguire al gruppo vantaggi economici diversi ed ulteriori rispetto a quelli realizzabili in mancanza dell’opera di coordinamento, né che le attività di servizi realizzate dall’holder disvelino un’economicità autonoma rispetto a quella propria delle attività svolte dalle società controllate.

Essendo la holding di fatto una società occulta, l’esistenza della stessa non può essere ricercata nelle risultanze formali dei pubblici registri, ma è dimostrata alla presenza di alcuni elementi sintomatici individuati dalla dottrina e giurisprudenza, quali, a titolo esemplificativo, l’identità (anche parziale) delle compagini sociali e delle sedi delle società eterodirette; la presenza dei soci della holding di fatto, con funzione di gestione, nelle medesime società; la identità dell’oggetto sociale tra le società del gruppo; l’esistenza di rapporti infragruppo quali ad esempio, cessioni di ramo aziendale; finanziamenti infragruppo o spostamenti di flussi di denaro intercorsi tra le tre società appartenenti al gruppo.

A cura di Luca Vedovato

Non è fondata la tesi che invoca l’applicazione alla s.p.a. delle cause di recesso previste esclusivamente per le s.r.l. (art. 2473 c.c.) quali il caso che si deliberi la fusione o scissione, a meno che la s.p.a. non sia caratterizzata da (i) ristrettezza della compagine societaria; (ii) carattere familiare dell’investimento (e della gestione); (iii) non ascrivibilità al modello della “società aperta” e, quindi, da non facile trasferibilità a terzi dell’investimento effettuato dai soci (nel solco di Cass., 12.11.2018, n. 28987).

Ai fini della legittimità del diritto di recesso previsto dall’art. 2437 comma 1 lett. a) c.c. rileva una modificazione “significativa” dell’oggetto sociale, ossia una modificazione che incida in modo rilevante sul profilo di rischio dell’investitore, e quindi alteri significativamente il rischio dell’investimento nel senso di ampliarlo, ridurlo o modificarlo (nel caso di specie il Tribunale ha ritenuto che, qualora la modica dell’oggetto sociale determini l’entrata della s.p.a. in un mercato del tutto diverso il socio/investitore viene proiettato in un ambito del tutto nuovo, rispetto a quello proprio delle attività precedentemente esercitate, con conseguente legittimo esercizio del diritto di recesso).

a cura di Mattia Carlotto